De prejudiciële vragen programmatische aanpak stikstof: PASt de positieve insteek van de Afdeling bestuursrechtspraak?


14 Jul 2017

De Afdeling bestuursrechtspraak (“Afdeling”) heeft op 17 mei jl. bij twee uitspraken vragen voorgelegd aan het Hof van Justitie ("HvJ") over het Programma Aanpak Stikstof (“PAS”). Wij signaleerden deze uitspraken al eerder. In dit blog gaan wij nader in op de gestelde vragen in de uitspraak betreffende de vergunningverlening onder het PAS.


Prejudiciële vragen betreffende de vergunningverlening onder het PAS

In dit blog bespreken we de vragen die de Afdeling heeft  gesteld aan het HvJ in haar uitspraak over de vergunningverlening met toepassing van het PAS. In dit blog wordt niet ingegaan op de kanttekeningen van de Afdeling bij de onderbouwing van de PAS zelf of de uitspraak van dezelfde dag inzake het beweiden en bemesten.

De vragen van de Afdeling zijn onder te verdelen in (i) de uitzondering van projecten en andere handelingen ("projecten") van de vergunningplicht, (ii) de houdbaarheid van vergunningverlening onder het PAS en (iii) het betrekken van maatregelen in de passende beoordeling van het PAS.

Vooraf merken wij op dat de Afdeling positief gestemd is over het PAS als instrument om uitvoering te geven aan de Habitatrichtlijn ("Hrl"). Niettemin stelt de Afdeling de vragen om over deze inpasbaarheid zeker te krijgen hierover.

De houdbaarheid van de uitzondering van de vergunningplicht

De Afdeling beoordeelt eerst de uitzondering van de vergunningplicht onder het PAS, dat wil zeggen of artikel 6, derde lid, Hrl een categorale uitzondering op de vergunningplicht van bepaalde projecten die onder de drempel- of grenswaarde blijven toestaat. Dit in reactie op het beroep van appellanten dat de Hrl een individuele toestemming per project of andere handeling vereist. De Afdeling loopt de bestaande jurisprudentie van het HvJ na over de mogelijkheid om projecten uit te sluiten van de vergunningplicht in het licht van de Hrl. De Afdeling concludeert dat het HvJ een dergelijk uitsluiting niet toestaat als er in het geheel geen beoordeling van de gevolgen van de plannen en projecten voor Natura-2000 gebieden heeft plaatsgevonden of zou plaatsvinden. Hierin wijkt volgens de Afdeling de Nederlandse systematiek in het PAS af, omdat aan het uitsluiten van de vergunningplicht in het kader van het PAS een passende beoordeling ten grondslag ligt. De Afdeling gaat er daarbij vanuit dat de gevolgen van alle projecten en ander handelingen tezamen die gebruik kunnen maken van de wettelijke regeling voor de vaststelling van die wettelijke regeling passend zijn beoordeeld. Hoewel de Afdeling de PAS-systematiek vindt passen binnen de Hrl, stelt zij hierover toch een vraag aan het HvJ.   .De reden daarvoor is dat de Afdeling aan de rechtspraak van het HvJ geen zekerheid kan ontlenen voor haar oordeel.

Het gebruik van de passende beoordeling van het PAS

Vervolgens beoordeelt de Afdeling of de mogelijkheid om binnen een programma als het PAS vergunning te verlenen voor specifieke projecten, zonder dat de initiatiefnemer een passende beoordeling voor het aspect stikstof behoeft over te leggen. In de passende beoordeling (hierna ook: "PB")voor het PAS zijn ook de mogelijke gevolgen van vergunningplichtige projecten onderzocht. Als deze PB voldoet aan de eisen van de Hrl, is volgens de ABRvS verzekerd dat het vergunde project waaraan de PB ten grondslag is gelegd de natuurlijke kenmerken van het gebied niet aantast. De ABRvS acht het gebruik van een PB bij een programma dan ook in het licht van de Hrl mogelijk en acht het niet noodzakelijk om per project of andere handeling een specifieke PB op te stellen. Niettemin legt zij hierover een vraag voor.

Welke maatregelen mogen in de passende beoordeling worden betrokken?

De volgende vragen betreffen de mogelijkheid om bij de passende beoordeling voor de PAS rekening te houden met maatregelen en ontwikkelingen met een positief effecten voor Natura 2000-gebieden. Dit betreffen autonome ontwikkelingen, instandhoudings- en passende maatregelen en beschermingsmaatregelen (zijnde mitigerende maatregelen). Om depositieruimte vrij te maken voor nieuwe projecten worden voornoemde maatregelen en ontwikkelingen in de passende beoordeling bij de PAS betrokken. Deze depositieruimte is daarmee echter gebaseerd op toekomstige, thans nog niet (volledige) gerealiseerde maatregelen en ontwikkelingen. In het licht van de beschikbare jurisprudentie van het HvJ rijst dan de vraag of nu al met de positieve effecten van deze maatregelen en ontwikkelingen rekening mag worden gehouden. Hoewel de Afdeling ook hier aannemelijk acht dat getroffen en nog te treffen maatregelen die gericht zijn op het voorkomen van verslechtering in een passende beoordeling kunnen worden betrokken, , stelt zij hierover wel vragen. Ook hier geldt namelijk dat aan het toepasselijke EU-recht en de rechtspraak van het HvJ geen zekerheid kan ontlenen over de beantwoording van die vragen. In de kern komen de vragen erop neer of in de passende beoordeling rekening mag worden met de verschillende maatregelen en ontwikkelingen en, zo ja, of dit ook kan voor zover de positieve effecten van deze maatregelen of ontwikkelingen toekomstig zijn, tevens rekening houdend met de beste wetenschappelijke kennis ter zake en de mogelijkheden binnen de PAS tot monitoring en bijsturing.

Geen voorlopige voorziening, maar wel enige kanttekeningen

In een eerder blog stonden wij stil bij de mogelijke gevolgen van de prejudiciële vragen voor lopende en afgeronde besluitvorming. De Afdeling heeft bij het stellen van de prejudiciële vragen geen voorlopige voorziening getroffen. Kort en goed acht de Afdeling het niet aannemelijk dat onomkeerbare gevolgen voor Natura 2000-gebieden optreden vanwege de PAS. Bij dit oordeel betrekt de Afdeling onder meer  dat per 1 juli 2018 de tweede helft van de beschikbare depositieruimte wordt vrijgegeven en voor de zogeheten prioritaire projecten (ook wel segment 1) niet alle thans beschikbare depositieruimte wordt gebruikt. De Afdeling geeft wel aan dat toch onomkeerbare gevolgen mogelijk zijn als, kort gezegd, de beschikbare depositieruimte wordt verhoogd, dan wel extern salderen mogelijk wordt gemaakt of problemen ontstaan met de uitvoering van de herstelmaatregelen.

Afrondend: is de Afdeling terecht positief en hoe nu verder?

Uit de wijze waarop de Afdeling de vragen voorlegt aan het HvJ blijkt een positieve houding over de houdbaarheid van het PAS binnen de Hrl. Er lijkt vertrouwen te zijn in de uitkomst van de prejudiciële vragen. Wat betreft de uitzonderingen van de vergunningplicht en de vergunningverlening binnen het PAS is het inderdaad mogelijk een positief antwoord te krijgen. Binnen de Hrl wordt immers veel belang gehecht aan een correcte uitvoering van een passende beoordeling van mogelijke effecten van projecten op Natura 2000-gebied. Als aan de eisen voor een passende beoordeling is voldaan en daarmee zekerheid is verkregen over de afwezigheid van aantasting, dan is het mogelijk te achten projecten bij wet toe te staan (dus zonder vergunningplicht) dan wel bij vergunningverlening gebruik te maken van voornoemde passende beoordeling voor een compleet programma, zoals het PAS.

Het grootste risico voor het PAS ligt in de vragen over de wijze waarop in een passende beoordeling rekening mag worden gehouden met toekomstige positieve effecten van maatregelen en ontwikkelingen. Als wordt gekeken naar de jurisprudentie van het HvJ rijst de vraag of de PAS-systematiek op dit punt wordt geaccepteerd. De Afdeling wijst terecht op het verschil tussen het PAS en de jurisprudentie van het HvJ, aangezien in die jurisprudentie sprake was van het verlies van beschermd habitatgebied terwijl dit bij het PAS niet (zonder meer) het geval is. Het is echter nog niet duidelijk waarom dit onderscheid in effecten ook moet leiden in een onderscheid bij de wijze waarop met positieve effecten van maatregelen en ontwikkelingen rekening mag worden gehouden. Hopelijk ziet het HvJ wel aanleiding tot dergelijk onderscheid, aangezien het PAS een belangrijke regeling is voor economische ontwikkelingen in Nederland.

Voor nieuwe ontwikkelingen rijst de vraag hoe nu verder. In principe is het PAS nog steeds het geldende regime en kan op basis van het PAS dus nog steeds verder worden gegaan met besluitvorming. De bestuursorganen betrokken bij het PAS hebben echter bericht voorlopig geen ontwerpbesluitvorming en verklaringen van geen bedenkingen af te geven vanwege een voorziene actualisatie van het PAS. Verder is door de staatssecretaris van Economische Zaken recent nog een nadere update gegeven van de lopende actualisatie.

Overigens heeft deze uitspraak van de Afdeling ook gevolgen voor andere projecten buiten het PAS waarvoor een passende beoordeling moet worden gemaakt. Op basis van de beschikbare jurisprudentie geeft de Afdeling namelijk een overzicht van de voorwaarden waaronder maatregelen en ontwikkelingen in een passende beoordeling mogen worden betrokken. Het is aan te raden naar deze lijst te kijken bij het opstellen van passende beoordelingen.

Voor meer informatie over het PAS verwijzen graag naar de eerdere blogs over dit onderwerp.